Umsetzungsfrist 31.12.2020 nach § 104 Abs. 10 und 11 EEG: Nicht immer ein umgesetztes Messkonzept nötig!


Im § 104 Abs. 10 und 11 EEG sind mit dem Energiesammelgesetz Übergangsregelungen in das Gesetz eingefügt worden, welche die eigentlich bereits seit August 2014 geltende Pflicht etwas vereinfachen soll, Energiemengen mit verringerten EEG-Umlagen z.B. über eine Eigenversorgung bis zum 31.12.2020 über Schätzungen zu ermitteln. Grundsätzlich sind Energiemengen aber mittels Mess- und Eichrechtskonformen Messeinrichtungen abzugrenzen, will man eine verringerte EEG-Umlage geltend machen. Das soll nach bisheriger Rechtslage auch nach dem 01.01.2021 so gelten (siehe unseren Artikel dazu hier und hier).

ABER: Nach der aktuellen Rechtslage gibt es unseres Erachtens neben einer Umsetzung von Messkonzepten tatsächlich weitere Alternativen, wie man ggf. geschätzte Energiemengen in den Jahren 2020 und 2017 und früher nach den Regelungen der o.g. Paragraphen weiterhin geltend machen kann und ggf. verringerte Umlagen in den Jahren ggf. „rettet“.

Zur Rechtslage:

Hier Wortlaut der Übergangsregelung des § 104 Abs. 10 EEG, auf welchen der Abs. 11 Nr. 5 im Wesentliche Bezug nimmt:

 „Für Strommengen, die nach dem 31. Dezember 2017 und vor dem 1. Januar 2021 verbraucht werden, kann im Fall fehlender mess- und eichrechtskonformer Messeinrichtungen abweichend von § 62b Absatz 1 und unbeschadet von § 62b Absatz 2 bis 6 die Erfassung und Abgrenzung von Strommengen durch eine Schätzung in entsprechender Anwendung von § 62b Absatz 3 bis 5 erfolgen. Für Strommengen, die im Rahmen der Endabrechnung für das Kalenderjahr 2020 abgegrenzt werden, gilt dies nur, wenn eine Erklärung vorgelegt wird, mit der dargelegt wird, wie seit dem 1. Januar 2021 sichergestellt ist, dass § 62b eingehalten wird.“

§ 104 Abs. 10 Sätze 1 und 2 EEG 2017 (Hevorhebungen durch den Autor)

Diese Regelung weicht von der Ursprungsfassung der Übergangsregelung des Regierungsentwurfs, welche ausdrücklich auf die Umsetzung einer Mess- und Eichrechtskonformen Abgrenzung ab dem Jahr 2020 (dann 2021) wie folgt verwiesen hatte, ab:

„(7) Für Strommengen, die nach dem 31. Dezember 2017 und vor dem 1. Januar 2020 verbraucht werden, können im Fall fehlender mess- und eichrechtskonformer Messeinrichtungen abweichend von Absatz 1
und unbeschadet der Absätze 2 bis 6 die Erfassung und Abgrenzung von Strommengen durch eine Schätzung
in entsprechender Anwendung der Absätze 4 bis 6 erfolgen, wenn für Strommengen, die ab dem 1. Januar
2020 verbraucht werden, Absatz 1 eingehalten wird. Zum Nachweis der Einhaltung von Absatz 1 ist

1. für Strommengen, die im Rahmen der Endabrechnung für das Kalenderjahr 2018 schätzungsweise abgegrenzt werden, ein Messkonzept vorzulegen, mit dem für die Zukunft sichergestellt werden soll, dass
Absatz 1 eingehalten wird, und

2. für Strommengen, die im Rahmen der Endabrechnung für das Kalenderjahr 2019 schätzungsweise abgegrenzt werden, eine Erklärung vorzulegen, mit der dargelegt wird, wie seit dem 1. Januar 2020 sichergestellt ist, dass Absatz 1 eingehalten wird.“

Entwurf der Bundesregierung Energiesammelgesetz vom 06.11.2018, BT-DS 19/5523, Seite 17, ehemaliger § 62a Abs. 7 EEG 2017-E

Auch die Begründung des Regierungsentwurfes verwies damals auf ein Messkonzept:

„Bis zum 1. Januar 2020 haben die Letztverbraucher insoweit Zeit, durch die Installation von mess- und eichrechtskonformen Messeinrichtungen die Anforderungen des Absatz 1 zu erfüllen.“

Gesetzesbegründung zum Entwurf, BT DS 19/5523, Seite 86f

Der aktuelle Wortlaut der Übergangsregelungen enthält aber nur ein Verweis auf den gesamten § 62b EEG und nicht nur auf dessen Absatz 1, welcher ein Messkonzept tatsächlich beschreibt:

„…wenn eine Erklärung vorgelegt wird, mit der dargelegt wird, wie seit dem 1. Januar 2021 sichergestellt ist, dass § 62b eingehalten wird.“

§ 104 Abs. 10 Satz 2 EEG

Diese Verkürzung der bisherigen Regelung, sowie die Verschiebung in den § 104 Abs. 10 (und 11) EEG ist durch den Wirtschaftsausschuss erfolgt. Eine gesonderte Begründung, warum nunmehr nicht mehr ein „Messkonzept“ im Wortlaut erforderlich sein soll, sondern nunmehr das „Einhalten des (gesamten) § 62b EEG“ ausreicht, ist nicht gegeben worden. Hier steht nur:

„Gleichzeitig werden die bislang in § 62a Absatz 7 und 8 enthaltenen Übergangsregelungen in § 104 Absatz 10 und 11 überführt, wo sie systematisch besser verortet sind. Mit der Neuordnung wird das Verhältnis der einzelnen Regelungen zueinander und damit die jeweiligen Verweise innerhalb des Regelungskomplexes besser systematisiert.“

Siehe BT DS 19/6155, Seite 103 und 104 als alleinige Erläuterung zum neuen Inhalt des § 104 Abs. 10 und 11 EEG

Wichtig ist, dass dann zu den Regelungen des § 62b EEG auch diejenige des § 62b Abs. 2 Nr. 1 EEG gehört:

„2) Einer Abgrenzung von Strommengen durch mess- und eichrechtskonforme Messeinrichtungen bedarf es abweichend von Absatz 1 Satz 2 nicht, wenn

1. für die gesamte Strommenge der innerhalb dieser Strommenge geltende höchste EEG-Umlagesatz geltend gemacht wird.“

§ 62b Abs. 2 Nr. 1 EEG.

Da die aktuelle Regelung damit nicht mehr von der Umsetzung eines Messkonzepts (mithin ausschließlich von § 62a Abs. 1 EEG) sondern von der „Erklärung, die darlegt, wie der § 62b EEG eingehalten wird“, ist nicht die Umsetzung eines Messkonzepts nur eine Alternative zur Erfüllung der Übergangsfrist am 31.12.2020

Alternative einer rechtmäßigen einer Übergangslösung ohne Verlust bereits geschätzter Energiemengen in der Vergangenheit:

Die aktuelle Regelung bedeutet nach unserer Überzeugung, dass für den Fall, dass derjenige, der keine Messung des Eigenstroms oder der Drittmengen bis zum 01.01.2021 umgesetzt hat (z.B. aufgrund von Lieferschwierigkeiten von Zählern, nicht vorhandener geeichter Messwandler oder 15-Min-Intvervallzählern, Terminproblemen, Corona-Beschränkungen, etc.) Schätzungen für die Jahre 2020 und vor 2018 auch zulässig beibehalten könnte, wenn dieser bei der Mengenmeldung für das Jahr 2020 darlegt, dass er im Jahr 2021 die gesamte (gemessene) Erzeugungsmenge der Eigenversorgung mit 100 % Umlage belastet, bis eine Umsetzung des Messkonzepts erfolgt. Dadurch hält der Meldende die Vorgaben des § 62b EEG ein, konkret des § 62b Abs. 2 Nr. 1 EEG!

Selbst wenn der Gesetzgeber „gemeint“ habe, es müsse ein Messkonzept umgesetzt werden, ist dies nicht im § 104 Abs. 10 und 11 EEG in der veröffentlichten und geltenden Fassung berücksichtigt worden. Wollten die Netzbetreiber ein Messkonzept als einzige Möglichkeit der Umsetzung des § 62b EEG anerkennen wollen – was derzeit gerade bei Verteilnetzbetreibern erkennbar wird – kann diesen der Wortlaut der Norm entgegengehalten werden. Das Bundesverfassungsgericht hat zu solchen Auslegungen wie folgt ausgeführt:

„Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den klaren Wortlaut des Gesetzes hintanstellt, keinen Widerhall im Gesetz findet und vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich oder – bei Vorliegen einer erkennbar planwidrigen Gesetzeslücke – stillschweigend gebilligt wird, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein.“ 

BVerfG, Beschluss vom 25.01.2011, AZ 1 BvR 918/10, dort RZ 53

Auch kann der Meldende damit nach unserer Ansicht auf eine Eigenstromprivilegierung im gesamten Jahr 2021 und folgende Jahre verzichten und die volle Umlage für ggf. privilegierbaren Strom zahlen, ohne die Schätzungen und Abgrenzungen für die Jahre 2020 und 2017 sowie früher zu verlieren.

Wenn der Betroffene dann im Jahr 2021 oder auch später eine Messung umgesetzt hat, kann dieser dann auf die Anwendung eines Messkonzepts umstellen und sich die Privilegierungen wieder sichern. Wichtig ist aber eine Erklärung bei der Meldung im Jahr 2021, dass der § 62b eben durch die Heranziehung des § 62b Abs. 2 Nr. 1 EEG eingehalten wird. Wird diese Erklärung nicht abgegeben, droht der Verlust für in der Vergangenheit geschätzter Energiemengen. Eine Erklärung, wie § 62b EEG ab dem 01.01.2021 eingehalten wird, ist nämlich eindeutig Voraussetzung für die Anwendung des § 104 Abs. 10 und 11 EEG.

Diese Regelung gilt im Übrigen auch für die Abgrenzung im Rahmen der § 19-Umlage und der besonderen Ausgleichsregelung (damit auch der Reduktion der KWKG-Umlage oder Offshore-Netzumlage).

Zusätzliche Alternativen:

Tatsächlich ergeben sich neben der eben aufgezeigten Alternative weitere Optionen, wie man den § 62b EEG 2017 ab dem 01.01.2021 umsetzt. Insbesondere haben wir folgende Alternativen erarbeitet:

  • Drittbelieferte Abnehmer in der Kundenanlage durch bilanzierungsrelevante Unterzähler dem öffentlichen Netz zuordnen, siehe § 20 Abs. 1d EnWG. Sodann Belieferung der Dritten nicht mehr über die Erzeugungsanlage oder den Kundenanlagenbetreiber, sondern durch „Netzlieferanten“
    Herausforderungen: Kurzfristige Kooperation mit Netzbetreibern notwendig, Geringverbraucher könnten gegebenenfalls nicht dem Netz zugeordnet werden (bspw. größere Getränkeautomaten), oftmals keine Zählerplätze einbaubar (Stichwort: „gewachsene Strukturen“)
  • Wie oben, also Zuordnung Dritter zum öffentlichen Netz, und „Rückeinkauf“ von Geringverbrauchern, die keine Bagatellfälle nach § 62a EEG darstellen.
    Herausforderungen: wie oben, zusätzlich: Ggf. Beteiligung Betriebsrat und / oder Kooperationswille der Geringverbraucher
  • Erzeugungsanlage auf Volleinspeisung umstellen.
    Herausforderungen: Wirtschaftlichkeit der Investition betroffen und Zeitschiene.
  • Kurzfristiges Insourcing, ehemals ausgegliederter Bereiche, damit keine Dritte mehr (Bsp. Kantinenbetrieb durch eigenes Personal).
    Herausforderung: Unrealistisch, da nicht das EEG Grund für ein Outsourcing war sondern andere, gewichtigere Gründe und Zeitschiene

Persönliche Einschätzung des Autors

Neben den aktuellen faktischen Problemen, dass nämlich einerseits eine repräsentative Auswahl an Messstellenherstellern und -betreibern fehlt, die den gesetzlichen Voraussetzungen einer geeichten 15-Min-Messung nach den eichrechtlichen Vorgaben der PTB-A 50.7 entsprechen können, eine eichrechtliche zulässige Verrechnung nach § 25 MessEV fraglich ist und IT-Systeme zur Verrechnung und Meldung nicht vorhanden sind sowie oftmals die „Dritten“ gar nicht identifiziert werden konnten, gesellt sich nun der Zeitdruck.

Ehemals wirtschaftliche Eigenversorgungskonstrukte werden durch Bürokratismus und immense Rückforderungen bei oftmals gutgläubigen und vollkommen unvermittelt betroffenen Unternehmen (wie Krankenhäusern, Pflegeinrichtungen, Mittelstand, etc.) torpediert. Fast unerfüllbare und eichrechtlich fragwürdige Konstrukte werden verlangt, um den Fall der Umgehung der EEG-Umlageschuld einzufangen.

Selbst die Regulierungsbehörde (und die BAFA) waren sich bis zum 08. Oktober 2020 nicht sicher, wie man mit entsprechenden Konstellationen umgehen muss und hat erst dann den finalen Leitfaden zum „Messen und Schätzen“ veröffentlicht.

Aussagen aus dem BMWi, die wir über die Verbändearbeit erhalten haben, man wisse ja bereits seit 2014, dass gemessen werden soll, stellen sich vor diesem Eindruck als Hohn dar. Im „Seuchenjahr 2020“ nun noch massenhaft Juristen, Elektriker und Handwerker mit einem Thema zu beschäftigen, dessen volkswirtschaftliche Sinnhaftigkeit sich mir nicht mehr erschließt, ohne über eine (sicherlich: weitere) Verschiebung der Übergangsfrist nachzudenken, ist unverantwortlich.

Sollte auch nach endgültiger Verabschiedung der EEG 2021-Novelle (nun ja vss. erst Mitte Dezember 2020), das System der EEG-Umlage, Eigenversorgung und Abgrenzungsbedarf weiterhin bestehen, MUSS meines Erachtens eine verlängerte Übergangsfrist im § 104 Abs. 10 und 11 EEG aufgenommen werden.

Denn, so „schön einfach“ die dargestellte Alternative zum Messkonzept sich auch darstellt, geht diese mit einer vss. signifikanten Mehrbelastung der Anlagenbetreiber einher.

Michael Hill
Rechtsanwalt | Partner

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